Актуальные вопросы правового регулирования и правоприменения в области картельных соглашений

Швец Н.А.
студентка 4 курса
ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия»

Формирование положительной однозначной судебной практики, связанной с заключением картельных соглашений, является одним из приоритетных направлений деятельности Федеральной антимонопольной службы России в течение последних нескольких лет. По данным Федеральной антимонопольной службы России, количество нарушений установленного Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [1] (далее – Закон о защите конкуренции) запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения снизилось к 2012 г., однако с указанного и по настоящий момент имеет тенденцию к росту [2]. Согласно статистике за 2016 г., количество возбужденных ФАС России дел по картелям и антиконкурентным соглашениям превышает 600 дел в год [3]. Борьба с картельными соглашениями остается одним из наиболее значимых направлений работы ФАС России[4].

Отсутствие единообразия в судебной практике по делам о картелях связано с возникновением ряда затруднений при доказывании картелей. Так, к примеру, необходимость проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при доказывании картелей стала регламентирована не только общей нормой ч. 5¹ ст. 45 Закона о защите конкуренции, но и специальной нормой только с 2015 г.[5] Тем не менее, на настоящий момент остаются дискуссионные вопросы в доказывании картелей: точное определение предмета доказывания, вопрос допустимости доказательств.

Определяя предмет доказывания по делам о картелях, необходимо выяснить, является ли установление нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции достаточным для доказывания картеля. Вопрос обусловлен тем, что установленный запрет на картели является абсолютным, запретом «per se». Наличие картельного соглашения уже является нарушением антимонопольного законодательства и, исходя из смысла запрета «per se», не требует установления иных обстоятельств и наличия иных доказательств. При этом, исходя из установленного Законом о защите конкуренции понятия картеля, представляется возможным выделить признаки картеля, установление каждого из которых является необходимым для доказывания картеля.

Так, можно выделить необходимость установления следующих обстоятельств для доказывания картеля:

  • Установление наличия соглашения (устного или письменного).
  • Установление предмета соглашения – товара (или предмета торгов).
  • Установление участников соглашения – хозяйствующих субъектов.
  • Установление товарного рынка, на котором взаимодействуют участники соглашения.
  • Установление наличия конкуренции между этими хозяйствующими субъектами по поводу этого товара посредством анализа состояния конкуренции на данном товарном рынке.
  • Установление наличия как минимум одного из перечисленных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствий, к которому приводит или может привести это соглашение.

А.П. Тенишев и М.А. Хамуков при рассмотрении предмета доказывания по делам о картелях приходят к аналогичному выводу о включении в предмет доказывания признаков картеля[6]. В Решении Комиссии ФАС России по делу № 1-16-228/00-22-13 [7] при доказывании картеля устанавливают не только нарушение запрета, но и обстоятельства, соответствующие указанным признакам.

Доказательствам и доказыванию посвящена ст. 451 Закона о защите конкуренции, часть 3 этой статьи посвящена допустимости доказательств. В Разъяснении №3 Президиума ФАС России [8] также рассмотрен вопрос допустимости доказательств для антиконкурентных соглашений, в том числе картелей. Проанализировав Разъяснение, можно установить, что допустимыми являются и прямые, и косвенные доказательства. При этом, согласно судебной практике, только косвенных доказательств может быть достаточно при разрешении дела.

В разъяснении приведен перечень возможных доказательств, как прямых, так и косвенных. Законодательно данный вопрос не урегулирован, несмотря на наличие различных решений судов в вопросе допустимости доказательств. Именно неопределенность в допустимости доказательств является поводом к упущению их существенного для дела значения, формированию неоднозначной судебной практики и увеличению роли судейского усмотрения. Решению указанной проблемы могло бы поспособствовать законодательное закрепление исчерпывающего перечня допустимых либо недопустимых доказательств с указанием дефиниций (к примеру, конкретных обстоятельств дела), так как одно и то же доказательство при различных обстоятельствах дела может быть как допустимым, так и недопустимым. Так, Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации[9] в ст. 75 устанавливает исчерпывающий перечень недопустимых доказательств, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [10] устанавливает положения о доказательстве и доказывании в главе 7, в ст. 68 устанавливается критерий допустимости.

Представляется возможным установить общие критерии допустимости доказательств для картелей по аналогии с другими отраслями права. Таким критерием является, к примеру, соблюдение требований к порядку и оформлению получения доказательств (основываясь на ст. 89 АПК РФ, ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа [11] делает вывод о том, что для доказывания антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать косвенные доказательства, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Соответственно, не в каждом случае необходимо наличие хотя бы одного прямого доказательства. Представляется целесообразным установление законодательством конкретных случаев, в которых совокупность косвенных доказательств является достаточной для доказывания картеля.

Более того, антимонопольное законодательство не закрепляет разницу между прямыми и косвенными доказательствами. В связи с этим происходит смешение понятий и допускается возможность упущения необходимости обязательного наличия совокупности вместо одного доказательства. При этом ставится под сомнение возможность использования законодательства по аналогии, так как одинаковые термины в разных отраслях права имеют нетождественное значение. Так, к примеру, различаются значения понятия «соглашение» в гражданском и антимонопольном праве.

В Разъяснении № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» указано, что применяемое понятие соглашения шире понятия соглашения в форме гражданско-правового договора, а значит, не подлежит оценке с точки зрения соответствия требованиям о форме гражданско-правовых договоров (сделок). То есть несоблюдение формы гражданско-правового договора не свидетельствует об отсутствии недопустимого ограничивающего конкуренцию соглашения. Под соглашением в данном случае понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Верховный Суд России поддержал сложившуюся практику в отношении возможных доказательств заключения устных антиконкурентных соглашений. В Постановлении ВС РФ от 16 ноября 2015 года № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014 ВС России [12] согласился с тем, что совокупность доказательств, использованная антимонопольным органом (совпадение учетных записей, использование идентичных IP-адресов, схожесть самих заявок), свидетельствует о совершении обществом вменяемого ему правонарушения – наличии картельного соглашения в устной форме.

Подводя итог вышесказанному, считаем, что при доказывании картелей необходимо исходить не только из наличия запрета, установленного ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, но и рассматривать в предмете доказывания отдельно каждый из присущих картелю признаков (по данному в Законе определению). Законодательное закрепление исчерпывающего перечня допустимых либо недопустимых доказательств, закрепление законного определения прямых и косвенных доказательств поспособствовало бы восполнению пробелов в понимании допустимости доказательств в антимонопольном праве. Для целей доказывания картелей также необходимо проведение анализа конкуренции на рынке соответствующего товара.



[1] Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016)"О защите конкуренции" // СПС «КонсультантПлюс».

[2] Борьба с картелями. Основные итоги 2013 года. Планы на 2014 год (электронный ресурс): http://fas.gov.ru (дата обращения – 23.02.2017).

[3] Об институциональной и социальной стигматизации картелей в будущем и эволюции их доказывания 01.11.2016 (электронный ресурс): http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=47626 (дата обращения – 23.02.2017).

[4] ФАС России: картели запрещены! 29-03-2012 (электронный ресурс): http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=31424 (дата обращения – 23.02.2017).

[5] П. 10.3 Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке») // СПС «КонсультантПлюс».

[6] Статья Андрея Тенишева и Мухамеда Хамукова "Роль экономического анализа при доказывании картелей" в научно-практическом журнале Вестник АКСОР 01.06.2016 (электронный ресурс): http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14645 (дата обращения – 23.02.2017).

[7] Решение Комиссии ФАС России по делу № 1-16-228/00-22-13 о нарушении антимонопольного законодательства // (электронный источник): solutions.fas.gov.ru/attachment/1270/download?1392803648 (дата обращения – 23.02.2017).

[8] Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (Утверждено протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) (электронный источник): http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14266 (дата обращения – 23.02.2017).

[9] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СПС «КонсультантПлюс».

[10] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СПС «КонсультантПлюс».

[11] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа // СПС «Консультантплюс».

[12] Постановление Верховного Суда РФ от 16 ноября 2015 года № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

Оставить комментарий